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赵小鲁律师:关于充分发挥检察机关法律监督职能,提振民营企业家 投资信心 保障民营企业正常经营秩序的十一项建议
点击:  作者:赵小鲁律师    来源:昆仑策网【原创】  发布时间:2020-03-14 10:32:34

 

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致:最高人民检察院有关领导

关于充分发挥检察机关法律监督职能,提振民营企业家投资信心,保障民营企业正常经营秩序的十一项建议


北京市赵晓鲁律师事务所 赵小鲁律师

我国检察机关在新时代新形势下,要提高政治站位,增强大局意识,坚持以“政治效果社会效果法律效果相统一”的中国特色社会主义法治原则指导检察工作,充分发挥法律监督职能。这是新时代赋予检察机关的神圣历史使命。

十九大以后,据有关数据显显示,我国民营经济在国民经济中占的比重高达41%,外商投资占20%。国营经济占比39%。民营经济对我国GDP的贡献高达62%到65%,吸纳社会就业人口80%以上,吸纳科技人才70%以上。特别是我国作为制造业世界第一大国,制造业投资的80%到85%是民营经济。所以,民营经济在整个国民经济中,占有非常重要的位置,是我国应对经济下行的重要力量。

2018年11月1日,习近平总书记亲自召开了企业家座谈会。释放了党和国家对民营企业高度重视、积极扶持的政策精神。此后,国家出台了一系列政策,党和国家领导人多次讲话,两高出台了一系列司法解释,提出了非常重要的原则意见。特别是张军检察长在数次讲话中,反复强调对民营企业家非暴力犯罪问题,要提高政治站位,增强大局意识。“最高检高度重视平等保护民营企业合法权益,明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人,能不捕的不捕,能不诉的不诉,能判缓刑的就提出判缓刑的建议。”本人体会,总体上,国家政策和两高司法解释精神,是要在政策和法律允许的范围内,对民营企业家的非暴力犯罪,尽可能从宽处理。

所以,如何对待民营经济中出现的各种营商环境不理想、企业经营合法权益受到侵害,以及如何处理各种涉及非暴力犯罪刑事责任的法律问题,就是检察机关承担起法律监督职责的一个不能不面对的重要问题。

以当前如何处理虚开增值税发票罪和直接责任人法律责任的典型案例为例。我作为在诉讼第一线的资深律师,有一个深刻体会。企业经营,无论国营和民营企业,涉及到非暴力违法经营问题,如果是国营企业,羁押、逮捕主要负责人,对国有企业的整体生产经营,不会造成太大影响。但对民营企业则完全不同。民营企业家既是民营企业的投资人,也基本是企业的实际控制人和生产经营的核心管理人员。对涉嫌非暴力经济犯罪的民营企业家,过度使用羁押、逮捕措施,直接后果就是,民营企业家长期被羁押,企业最终被拖黄、破产。企业中的大量员工,面临失业。一个企业的上、下游供应链,也因此中断;导致更多的企业,生产经营受到严重影响。所以,如何处理一个民营企业家的问题,绝不是他个人的问题,而且是整个民营经济能否保持正常的生产经营秩序,维持上、下游供应链正常运行的大问题。考虑到民营企业,是吸纳社会就业人员的主要劳动力蓄水池。一个民营企业的存亡,不仅涉及企业上下游供应链的正常运行,更涉及到社会稳定和保障民生问题。所以在当前,处理虚开增值税发票罪这一类非暴力经济犯罪案件中,两高文件都不断释放出越来越宽松的司法解释精神。最高检察院张军检察长,在多次讲话中反复强调,检察机关要为民营企业正常生产经营保驾护航。最高法院的重要意见,将虚开增值税发票罪,因抵扣造成的损失,只要企业在生效判决之前予以填补,就不再计入经济犯罪的数额之中。这已经是非常强烈的“宽松处理”的政策信息。

但是在司法实践中,党和国家的政策、两高司法解释,如何精准传导,落实到每一个具体案件,仍然具有很大距离。在我们处理的一些案件中,对民营企业家长期羁押,过度使用逮捕措施,以及在定罪量刑方面,依然采取过于粗糙和过于严厉的措施。致使一个企业受到不当处罚,其负面影响,迅速蔓延到周边企业;甚至对当地民营经济产生严重的负面影响。所以我呼吁,要做到精准传导国家政策和司法解释精神和指导意见,落实到每一个具体案件中。充分发挥检察机关的法律监督职能,是全面依法治国的必然要求,是时代赋予检察机关的历史使命。

律师和检察机关,虽然职务分工不同,诉讼地位不同,但根本目的是一致的,都是为了追求公平正义。公平正义的表现形式,在中华民族伟大复兴的不同阶段,国家经济发展的不同阶段,有不同特点。我们处理案件,衡量公平正义的尺度,要坚持“政治效果社会效果法律效果的统一”。当前,中国面临严峻的经济下行压力。加上疫情带来的严峻局面,千方百计提升民营企业投资的信心,保障民营企业正常生产经营秩序,是国家应对经济下行非常重要的措施。检察机关凸显发挥法律监督职能的重要性,是新时代新时期赋予检察机关的神圣历史责任。我们强调检察机关提高政治站位,强调大局意识,很重要的一点,就是在国家政策、司法解释精神、法学理论、证据取舍、法律适用方面,在政策和法律允许的范围内,凡可宽可严,尽量从宽,天平要向有利于维护企业正常经营活动、有利于提振民营企业家投资信心的方面倾斜,这是衡量检察机关政治站位和大局意识的试金石。

以下几个问题,都是本人在诉讼实践中遇到的问题。希望引起最高检察院有关领导重视。

第一,检察机关处理民营企业非暴力经济犯罪,首先要提高政治站位,增强大局意识,加强法律监督职能。要充分认识到民营企业在国民经济中的重要位置。对民营企业家涉及非暴力犯罪,能否处理得当?直接涉及到一个企业的生死存亡,涉及到上、下游供应链的正常运行,涉及到大量员工的就业问题。因此,要从国家应对经济下行的严峻局面,有利于提振、恢复民营企业家的投资信心,促进民营经济发展这一政治大局,来衡量检察机关的法律监督工作。


本人建议:最高检选编一部分案例,或举办各级检察长参加的专题研讨班,指导各地检察院提高政治站位,敢于监督,善于监督,增强政治定力,准确传导国家政策精神、两高司法解释精神和法律适用,为民营企业正常经营保驾护航。

第二,检察机关在刑事诉讼中的传统定位,是从被告人有罪、罪重的角度,履行检察职责。律师则是从当事人无罪、罪轻的角度,履行辩护职责。因此,基于这一传统的思维定势和工作惯性,检察机关对于被告人是否需要批捕,是否定罪,以及如何量刑,基本上采取有罪、罪重的角度来考量问题。从这点讲,检察机关和律师的职责是相互制约的。但是,如果从检察机关提高政治站位,增强大局意识,履行法律监督职能这一角度讲,本人认为,在处理至少是某些非暴力经济犯罪的民营企业家法律责任问题时,律师同样需要提高政治站位和增强大局意识,并完全可以和检察院取得高度政治共识。因为当前的政策聚焦,对非暴力的民营企业家经济犯罪,例如虚开增值税发票罪,慎用羁押逮捕措施,慎捕慎诉,填补损失,给予从宽,这正是检察机关发挥法律监督职能,准确掌握从宽尺度,和律师履行辩护职能,努力从无罪、罪轻角度发表辩护意见,取得了“从宽”的共识。


本人建议:在虚开增值税发票罪这一类非暴力经济犯罪中,检察机关不仅从有罪、罪重的角度考虑问题,同时从政策和法律允许的范围内,充分考虑律师无罪、罪轻的意见,准确把握“从宽”尺度,可以从宽的,一定从宽,是检察机关履行法律监督职能的重要方面。

第三,我们在第一线工作中发现,虚开增值税发票罪,包括民营企业,很多涉嫌非暴力经济纠纷,往往有几个特点:凡一个民营企业家涉嫌非暴力经济犯罪,背后经常有另外一家企业,我们可以称之为收购兼并企业,和目标企业,我们可以称之为被收购企业,相互之间形成激烈的商业竞争。当收购兼并企业不能通过低价收购方式将目标企业挤出市场时,有时会抓住目标企业的违法经营问题,向公安机关举报,将民营企业家逮捕羁押。公安机关有时会过度使用羁押和逮捕的强制手段,长期羁押,结果给目标企业造成极大经营压力;甚至导致企业被拖黄、破产,从而客观上使收购兼并企业不战而胜,达到抢占市场的不正当目的。在这个过程中,往往能够看到行政权力在收购兼并企业过程中的影响。公安机关作为政府行政部门,很难不受行政权力的影响。即便案件移送检察机关,检察机关在研究审查是否批捕这样的问题上,也不能说不受当地行政权力的影响。这里面,有背后不正当商业竞争背景,有隐性行政权力干预的背景,有目标企业民营企业家违法经营问题;还有检察机关如何行使法律监督职责的问题,使解决这一类问题变得非常复杂。

本人建议:面对错综复杂的关系网络,检察机关要有政治定力。在错综复杂的利益关系中,真正承担起法律监督的职能。精准传导两高司法解释精神到每一个具体案件。检察院要把检察阶段的“审查批捕”、“不起诉”和“撤销案件”三道防火墙扎实筑牢。坚决落实张军检察长“可捕可不捕的,不捕。可诉可不诉的,不诉。可判实刑可判缓刑的,提出判缓刑建议”的讲话精神。在具体承办案件检察机关面临复杂情况下,也急需要上级检察机关直至最高检察院指导撑腰。

第四,关于虚开增值税发票罪这一类案件,需要仔细审核财务审计报告的问题。虚开增值税发票的实际损失,基本包括两部分。一部分,是已经发生了抵扣的费用;另一部分,是因虚高经营成本,逃避税收的部分。而在已经发生的抵扣数额方面,往往会累计数年,多达几百上千笔交易。这些交易,每一笔是否精准核算?是否仔细分析过这些交易,是否都属于虚开增值税发票?基本上取决并依据于公安机关聘请会计师事务所出具的审计报告。但实践中,往往这一类审计报告,没有附上全部审计证据、审计记录和审计工作底稿。因此,这一类审计报告在抵扣数额计算上,往往存在很大误差。而数额上的差距,就关系到虚开增值税发票抵扣数额是否巨大,特别巨大,以及定罪量刑问题。所以,当案件移送检察院审查时,律师就会要求检察机关提供审计报告的全部资料,包括全部审计证据、审计记录、审计准则等相关文件,特别是全部工作底稿。而实际上,由于这一类审计报告工作比较粗糙,检察机关很难提供审计证据、审计记录和审计工作底稿。甚至不排除,工作底稿还在公安机关,甚至还保留在会计师事务所,根本没有移交给检察机关。

本人建议:对非暴力犯罪的审计报告,必须提供审计证据、审计记录和审计工作底稿。否则,律师在检察阶段,无法开展工作。不能提交审计报告的全部证据资料,应当退回补充侦查。两次退侦仍然证据不足,应当依据疑罪从无司法原则,做出撤销案件或者不起诉决定。检察机关应加强和律师沟通,对律师提出的所有质疑,件件有沟通,件件有落实,坚定支持律师的合理意见要求。

第五,如何认定是否存在真实交易问题。我们国家关于虚开增值税发票,从强调货物、发票、资金,“三流合一”,到逐步放宽到,在增值税发票项下,是不是有真实交易。而在当前市场经济错综复杂的经营模式中,有些真实交易和出具发票,没有做到三流合一。真实交易和出具发票是分流的。这种情况下,如何认定买卖法律关系中,发票项下确实存在真实交易?需要我们在法理上,进行更深入的分析。这些分析,虽然属于学理解释,但往往和国家政策、立法精神、两高司法解释的精神相符合。

本人建议:对律师提供的学理解释,往往具有法学理论的创新因素,对传统法学理论有所创新突破,检察机关应该认真研究。从政治站位和大局意识出发,学理解释只要能够自圆其说,符合国家政策和两高解释精神,就应当予以采信。检察机关要充分发挥法律监督职能,要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导。实际上,律师提出的很多法学理论的创新认识,例如,如何认识不予批捕问题,如何认识变更强制措施问题,如何认识间接证据的完整性问题,如何认识真实交易的法律关系问题,如何认识疑罪从无,不起诉问题,等等,直接源于律师为当事人无罪罪轻辩护的实际问题,具有强烈的现实意义。任何言之成理的法学理论创新,都是以中国特色社会主义法治理论为指导。在中国特色社会主义法治理论指导下,律师和检察机关就有了形成共识的理论基础。

第六,单位犯罪和企业家犯罪的关系问题。虚开增值税发票罪,首先是企业犯罪;同时,民营企业家如果作为直接责任人,也属于犯罪主体。我国刑法,关于从轻、减轻处罚条件,有明确规定。但如果没有坦白和自首情节,就很难从轻,或者减轻处罚。这就有一个问题,如果企业将给国家造成的损失基本填补,或者全部填补了,作为企业实际控制人的企业家个人,是否可以从轻,减轻处罚,甚至不起诉?这在法律和法理上,都是一个需要破解的问题。从整个立法精神看,虚开增值税发票罪是企业犯罪。企业犯罪的处罚对象,除了企业之外,还包括直接责任人。如果企业已经填补了全部损失,可以对企业从轻减轻处罚,或不予处罚,作为企业实际控制人的个人,是否也同样应该从轻减轻处罚,或者不予处罚?

本人建议:司法实践已经提出了这样一个问题,在虚开增值税发票这一类非暴力经济犯罪中,在押企业家没有法律明文规定的从轻、减轻处罚的情节,但是否可以将企业已经填补实际损失,作为企业家个人从轻,减轻处罚,甚至不予处罚的酌定情节?我国刑法理论,对虚开增值税发票罪的主体,规定为单位犯罪和直接责任人犯罪。但对单位填补损失后如何减轻处罚,和个人刑罚从轻减轻的关系,缺乏研究。民营企业和国营企业不同。我认为,民营企业的实际控制人,和企业本身,具有财产混同的因素,是否也有犯罪主体混同的因素?一罚同罚,一宽同宽?理论上,和指导思想上,值得检察机关研究。如果这一观点可以成立,就为企业家从轻减轻处罚,甚至不起诉,实现法学理论的突破。承办案件的检察机关,对律师提出的重大不同意见,应该报请上级检察机关,直至最高检察院慎重研究决定。往往对一个案件的正确稳妥处理,可以直接指导一类案件,提升检察机关法律监督的整体水平。

第七,检察机关应将非暴力犯罪的证据审查,切实端口前移。虽然,公检法和律师的职责,应该是相互制约,在制约基础上的配合关系。但是,法律赋予了公安机关可以撤销案件的权力和从轻提出起诉意见的权力;检察机关可以做出不起诉、撤销案件和从轻提出公诉意见的权力。这些权力的正确行使,就是要提前对罪与非罪,罪重和罪轻,在侦查检察阶段进行审查。检察机关切实担当起法律监督的重任,我们每一个工作环节就可能做到准确或者接近于准确,就可能大大减少办案的失误,而避免在侦查检察阶段,一路从重,一路粗疏,把叠加的矛盾都交给审判机关解决。

本人建议:检察机关要发挥法律监督职能,应该从公安机关报请批捕这个环节,就对罪与非罪,罪重罪轻,进行审查。将案件证据审查工作,切实端口前移。证据审查,要制定详细的工作规程,要认真听取律师意见,并记录在案。律师意见,至少有“他山之石可以攻玉”的作用。律师是助力检察机关发挥法律监督职能的重要力量。

第八,如何掌握“疑罪从无”的宽严尺度?《刑法修正案(七)》,对“逃税罪”作了大幅度修改。简言之,其一,将税务机关的行政处罚,作为刑事立案的前置条件。没有经过税务机关的行政处罚,公安机关不应立案。逃税企业和个人,如果按照税务机关的处理要求,填补了逃税损失和交纳了行政处罚的罚金,则不再做刑事处理(除非“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”,“或者被税务机关给予二次以上行政处罚”)。其二,对逃税罪的量刑幅度,作了较大修改,最高刑期,只有七年。案例中有逃税数亿元,最终补交税款缴纳罚金结案。反观虚开增值税发票罪,同属非暴力经济犯罪,数额特别巨大的标准,是250万元。刑期则为十年直至无期。简单比较,同为非暴力经济犯罪,法律上的定罪量刑幅度差距极大。这在立法上,显然是一个巨大疏漏。为弥补立法疏漏,司法解释和指导意见,提出了在生效判决之前,填补了实际损失数额,不再计入犯罪数额的原则。法律上,则早已确立了“疑罪从无”的刑事司法原则。在司法实践中,如何掌握“疑罪从无”,就是摆在检察机关行使法律监督职责的重大课题。

本人建议:从国家政策,两高司法解释精神看,对虚开增值税发票罪等非暴力犯罪,在政策和法律允许的范围内,可宽可严,尽量从宽,是衡量检察机关正确行使法律监督职责的重要标准。如何判断疑罪从无的“疑罪”,应制定详细工作规则,认真听取律师意见,并记录在案。“疑罪”的概念,是没有直接证据,间接证据不能形成证据闭环,即完整的证据链条,不能排除例外情况。这里有一个判断的宽严问题。本人认为,司法机关对“疑罪从无”的判断,不应随意“宽严取舍”,可宽可严的,一律从宽。

第九,关于检察机关退侦和公安机关补充侦查的相互衔接问题。实践中,检察机关的退侦意见,往往过于原则,公安机关很难通过退侦后有针对性的补充侦查,提高办案质量。在实践中,我们直接承办的每一个虚开增值税发票罪案件,几乎都存在大量问题。包括法理问题,审计报告问题,是否存在真实交易问题,企业填补损失后对个人的从宽问题,证据的审查问题,等等。

本人建议:我们希望律师的意见,和检察机关深入沟通。检察机关将律师意见,充分吸纳到退侦检察意见中,更好指导公安机关的补充侦查工作。公安机关补充侦查,也要在法律允许范围内,和律师保持沟通,听取律师意见。

第十,当前对民营企业家长期羁押的情况,并没有从根本上得到改变。一个民营企业家违法经营触犯刑律、羁押或逮捕以后,基本上,司法机关在法院判决之前,很难变更强制措施。本人认为,根据党和国家的政策,两高司法解释精神,对不属于暴力经济犯罪,主要证据已经到位和基本固定的民营企业家,应该尽快变更强制措施,取保候审,使其可以回到企业,继续管理企业的生产经营。本人认为,疑罪从无,不起诉或者缓刑,都是涉及法律的实体问题,慎捕,变更强制措施,是法律的程序问题。能不捕就不捕,能取保候审就取保候审,并不影响法律实体审判。即使在押企业家“不认罪”,也不能成为继续羁押和逮捕的理由。企业家不认罪,是法律赋予的权利,是否构成犯罪,最终要由审判机关裁决。实践中,可以变更强制措施的,仍然继续羁押,其直接后果就是,导致被羁押企业家的企业被拖黄、破产,员工失业,并进而影响到越来越多的上、下游企业的供应链正常运行。因此,检察机关能否增强政治定力,对律师提出的要求对羁押或逮捕进行严格审查的时候,能够真正承担起法律监督的责任,对我们检察机关在新时期履行法律监督职责是一个考验。

实践中,我们有认罪认罚从宽制度。认罪认罚是从宽的前提。但我认为,对认罪认罚从宽,是以有罪为前提,和“疑罪从无”,“撤销案件”,不起诉,不能混淆。疑罪从无和撤销案件,都属于无罪的处理方式。认罪认罚,是在有罪前提下的从宽处罚。在非暴力经济犯罪中,从宽的尺度,既有确实犯罪,必须认罪认罚,也有介乎于罪与非罪之间,重罪轻罪之间,左右宽严的把握,不能以认罪认罚作为唯一“从宽”前提。

本人建议:最高检对检察机关羁押批捕的审查,制定可操作性审查标准。特别不能以“认罪认罚”为变更强制措施的前提。这样,也给了各级检察院对批捕和变更强制措施的个案审查提供了检察监督执法依据。

第十一,我们在业务第一线所遇到的很多问题,感到最为困惑的是缺乏和公安机关、检察机关,顺畅沟通的渠道。我们呼吁建立法律共同体,是为了实现司法公平正义。但是,只有公检法三家,都是司法公权力机关,没有律师代表的私权利,没有制衡机制,就没有真正的法律共同体。特别是在检察机关行使行政法律监督和民事法律监督方面,在对非暴力经济犯罪案件行使法律监督方面,会有很多新问题,多听取律师意见,对于提高检察机关的办案质量,有百利而无一弊。

本人建议:最高检察院能够建立一条从上到下听取律师反映意见的绿色通道。使律师对某一具体案件提供的意见和建议,能够快速、直接反映到最高检察院。实践中,律师是积极支持检察院行使法律监督权的重要力量。最高检察院也因此,可以更有力的支持指导省、市,直至基层的检察院,挺直腰杆,大胆行使法律监督权。

以上思考和建议,希望最高检察院领导考虑。
  
北京市赵晓鲁律师事务所主任/首席合伙人
赵小鲁律师

2020年3月8日

(作者系北京市赵晓鲁律师事务所主任律师、昆仑策研究院首席法律顾问;在担任北京市政协委员期间,多次参与民营经济调研,先后提出《从抓大放小到两翼齐飞》和《检察机关应重视加强行政民事法律监督职能》等政协提案,并经核心媒体编发《内参》,引起党和国家高度重视;现兼任中国社会科学院中国民营经济研究中心首席法律顾问。来源:昆仑策网【原创】

 


 

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